熊 堅
由于新修訂的《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規(guī)定》對勞務派遣進行了較為嚴格地限制性發(fā)展，一些用工企業(yè)和派遣企業(yè)開始采取一些應對措施，試圖套用外包的概念來規(guī)避相關法律，以合法掩蓋非法，導致了一些潛在的社會矛盾和用工問題。同時，也使執(zhí)法監(jiān)督陷入“假外包、真派遣”的界定和甄別困境中。如何走出困境，關鍵在于正確認識人力資源服務業(yè)中勞務承攬與勞務派遣的關聯(lián)性和區(qū)別，使得勞務承攬這種正常的商業(yè)形態(tài)在甄別“假外包、真派遣”的執(zhí)法中避免被誤傷。
勞務承攬和勞務派遣是兩種自然存在的，獨立的社會經(jīng)營活動，其中的共同之處在于都是以人力資源“活勞動”為內(nèi)核，但兩者還是存在一定的差異性，其中不僅涉及到宏觀層面上的商業(yè)模式、交易方式、組織結構、管理權限等，而且也涉及到微觀層面的勞動者的工作崗位、權益等。
一、勞務承攬概念界定和內(nèi)涵
（一）勞務服務概念與內(nèi)涵
勞務服務，就是以“活勞動”形式為他人提供某種特殊使用價值的勞動。簡單來說，活勞動，就是以勞動者的的勞動能力（包括體力、智力勞動和智慧勞動），為他人提供某種特殊使用價值的勞動。這種勞動不是以實物形式，而是以活勞動形式提供某種服務。這種服務可以是滿足人們精神上的需要，也可以是滿足人們物質(zhì)生產(chǎn)的需要。
勞務范圍很廣，根據(jù)提供的服務類型分為：
①生活服務。指直接為人們生活提供的服務。如：飲食、理發(fā)、浴池、旅店、影院、劇院等。這種勞務，生產(chǎn)和消費同時發(fā)生。
②生產(chǎn)服務。指為生產(chǎn)和再生產(chǎn)過程提供的服務，它是生產(chǎn)過程在流通過程的繼續(xù)。如：運輸、保管、包裝、維修、呼叫、軟件開發(fā)、檔案錄入保管、各類事務代理代辦等。這種勞務，也是生產(chǎn)過程和消費過程同時發(fā)生。
（二）勞務承攬概念
勞務承攬，是指用人單位將非核心業(yè)務的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務等活動委托給承攬單位，由承攬單位按照承攬合同的要求以人力資源“活勞動”為內(nèi)核，輔以技術、資本、土地、基礎設施等生產(chǎn)資料的共同投入，通過完成產(chǎn)品的生產(chǎn)、或服務的提供，來獲得相應報酬的一種經(jīng)營活動。
以“活勞動”形式提供的勞務服務是勞務承攬活動的核心基礎，其表現(xiàn)形式是“組織與組織”的關系，而非“組織與個人”的關系，即在標準的勞務承攬模式下，委托單位、承攬單位和勞動者三方之間的關系是直線型的。委托單位與承攬單位之間是基于契約的民事關系; 承攬單位與勞動者之間是基于勞動合同的勞動關系;委托單位與承攬具體工作任務的勞動者之間既不存在勞動關系，也不存在直接管理關系。
勞務承攬是合法的經(jīng)營方式，只要具有工商注冊登記的經(jīng)營范圍,就可以從事勞務承攬經(jīng)營活動。
（三）承攬的法律依據(jù)
承攬是一種社會經(jīng)濟活動，并具有特定的法律地位。
按照我國《合同法》第251條規(guī)定：承攬是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，其內(nèi)容包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。
日本對承攬也有相類的法律規(guī)定，根據(jù)日本《民法典》第六百三十二條規(guī)定：“承攬是當事人一方完成約定的工作，相對人按照約定就其工作結果付與報酬，具有法律效力”。
在承攬活動中，主要是定作人出于降低經(jīng)營成本，充分整合和利用現(xiàn)有外部資源等多種原因，將相關業(yè)務環(huán)節(jié)、或工作流程、或事務、或服務，以項目的形式委托承攬人完成的市場交易活動。從企業(yè)經(jīng)營活動的發(fā)起來看，“委托”是貫穿企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的主線之一。作為委托方的定作人會出資將部分業(yè)務環(huán)節(jié)交給特定的承攬人來完成以獲得相應的收益。
（四）勞務承攬雙方需要達到的要求
硬件指標：勞動力、資本、土地、技術等生產(chǎn)要素的投入，原材料的供給、生產(chǎn)流程或工藝標準、產(chǎn)品尺寸或規(guī)格、服務質(zhì)量以及評價等。
軟件指標：雙方的管理制度、協(xié)調(diào)方案、風險管控等。
（五）勞務承攬的特點
就勞務承攬的運作模式而言，承攬單位主要是通過以人力資源“活勞動”為核心資源來參與市場競爭和社會分工。在通常意義上而言，勞務承攬應該屬于人力資源服務產(chǎn)業(yè)的業(yè)務范疇，主要具有以下特征：
1、承攬單位為單一雇主
承攬單位與從事承攬業(yè)務的勞動者之間的勞動關系是雇主和員工的一重勞動關系，承擔完全的雇主責任。
2、勞務承攬的核心是勞務服務
勞務承攬是以人力資源“活勞動”為核心的經(jīng)營管理模式。在勞務承攬實踐中，承攬單位一般是與委托單位建立信任關系，通過培養(yǎng)并提升員工在勞務服務中的專業(yè)技能，進而降低用工成本并提高用工效率，從而獲得相應的收益。
3、勞務承攬需要生產(chǎn)要素投入
按照《合同法》二百五十三條規(guī)定，承攬單位需要投入必要的生產(chǎn)要素，但是主要側重以人力資源“活勞動”以及管理、技術等的投入為主，輔以相關場地、設施、設備的租賃。在承攬業(yè)務的完成中，同時還要投入項目管理人員、專業(yè)技術人員、信息化系統(tǒng)管理工具、生產(chǎn)工具、資本、基礎設施設備等生產(chǎn)要素，這些生產(chǎn)要素的投入是勞務承攬項目能夠順利實施的重要保證，除非與委托單位另有合同內(nèi)容約定。
4、勞務承攬需要承擔管理責任
從勞務承攬的管理實踐來看，承攬單位全權負責委托業(yè)務的管理和協(xié)調(diào)，并對委托業(yè)務實施全程管理，主要包括三方面內(nèi)容：一是現(xiàn)場管理，包括：考勤、排班、交接班、生產(chǎn)或服務提供活動組織、安全巡查、設備巡查、班組會議、統(tǒng)計分析管理等；二是對勞動力的人力資源管理；三是后勤保障管理。委托單位則根據(jù)承攬合同的規(guī)定，在承攬合同執(zhí)行期間承擔部分監(jiān)督管理工作?！逗贤ā返诙倭畻l明確規(guī)定：“承攬人在工作期間，應當接受定作人必要的監(jiān)督檢驗。定作人不得因監(jiān)督檢驗妨礙承攬人的正常工作”。
5、勞務承攬交易依據(jù)為工作量
勞務承攬的交易模式以最終產(chǎn)出的工作量為依據(jù)?！逗贤ā返诙傥迨l規(guī)定：“承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標的、數(shù)量、質(zhì)量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款”。在勞務承攬中，通常是以業(yè)務項目的最終價值來結算，即通過承攬合同基于約定或明確業(yè)務成果的質(zhì)量和數(shù)量要求，對承攬單位的業(yè)務成果--產(chǎn)品或服務進行購買。這也從《合同法》第二百六十二條相關條款中得到體現(xiàn)：“承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任”。
二、勞務承攬與勞務派遣的特征比較
（一）核心資源的關聯(lián)性與區(qū)別
勞務承攬與勞務派遣的相同點在于，二者都是基于人力資源“活勞動”為核心資源的經(jīng)濟活動。
在勞務承攬中，承攬企業(yè)是通過項目管理人員、專業(yè)技術人員、精益勞動力管理系統(tǒng)工具、生產(chǎn)工具、資本、技術、基礎設施設備等更多的生產(chǎn)要素的投入，加上現(xiàn)場管理、人力資源管理、后勤保障管理完成勞動力經(jīng)營來形成完整的價值鏈。
在勞務派遣中，勞務派遣企業(yè)僅僅需要投入勞動力這種單獨的生產(chǎn)要素。
在獲得收益方面，勞務承攬追求的是人均效率和“質(zhì)”的提升，而勞務派遣則是追求“量”的擴張。勞務承攬活動中，承攬企業(yè)會通過提高勞動者素質(zhì)和精益化管理，提升勞動效率，增加工作任務量等來獲得收益，而勞務派遣則僅僅是通過員工數(shù)量的絕對增加來獲得收益。
（二）勞動關系的區(qū)別
在勞務派遣中存在的用工企業(yè)、用人企業(yè)和被派遣勞動者間的三角關系，存在三種法律關系（即勞務派遣單位與用工單位的民事合同關系、勞務派遣單位與勞動者的勞動關系、勞動者與用工單位之間的勞務關系），勞務派遣單位讓渡了對被派遣勞動者的使用權，而用工單位讓渡了勞動關系的建立權但未放棄對勞動者的管理權。
勞務承攬只存在著兩方主體，即委托單位和承攬單位之間的直線關系，雙方屬于民事合同關系，一般通過承攬合同等進行業(yè)務。
（三）監(jiān)督管理的區(qū)別
在監(jiān)督管理方面，無論是勞務承攬還是勞務派遣都具備對員工的監(jiān)督管理職能。其中的差異在于，勞務派遣活動中對被派遣員工的監(jiān)督管理是由勞務派遣單位和用工單位來共同執(zhí)行的，存在管理職能的二元分離。勞務派遣單位向用工單位輸出勞動力后，不介入勞動者生產(chǎn)經(jīng)營活動的現(xiàn)場管理，對勞動者的勞動產(chǎn)出結果不承擔責任，一般只負責源頭和終端管理，即被派遣員工的招聘、錄用，以及解聘等，而用工企業(yè)則負責中間過程管理，例如，薪酬、績效等。
勞務承攬則是完全由承攬單位來執(zhí)行全過程管理，通過承攬單位生產(chǎn)或經(jīng)營業(yè)務后，直接在現(xiàn)場對勞動者的工作活動和行為進行精益勞動力管理，因此凡是涉及員工的一切管理活動，都和承攬單位無法分離。
（四）資質(zhì)要求的區(qū)別
勞務派遣的資質(zhì)是來自于法律規(guī)定的準入要求，例如，按照《勞動合同法》規(guī)定的經(jīng)營許可證制度和注冊資本不得少于200萬元的法人實體，實行特許經(jīng)營。
勞務承攬則是針對具體的業(yè)務形態(tài)，要求具有相應業(yè)務的經(jīng)營范圍，可以是個人，也可以是法人或者其他實體。在具體的業(yè)務形態(tài)中，涉及業(yè)務項目的具體功能，技術標準等會存在相應的資質(zhì)要求。
（五）合同內(nèi)容的區(qū)別
在合同具體內(nèi)容的條款上，勞務派遣和勞務承攬也會存在一定的差異。在勞務派遣合同中，主要是會提及具體的崗位要求，需要人員的數(shù)量，用人企業(yè)不具體分配被派遣勞動者的工作內(nèi)容，而是由用工企業(yè)分配具體工作，并進行日常管理、考核。
勞務承攬的合同條款，按照《合同法》第二百五十二條制度規(guī)定：“承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標的、數(shù)量、質(zhì)量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款”，主要是涉及具體的業(yè)務情況、交易方式等，并不會涉及到勞動者等微觀的細節(jié)內(nèi)容。
（六）合同標的的區(qū)別
勞務承攬是勞務經(jīng)濟合同，而勞務派遣則是人力資源服務合同。勞務承攬費用構成包括是業(yè)務達成數(shù)量單價，核算的依據(jù)會考慮人工成本（其占比約為70－80％），設備的投入與折舊，以及其他附屬費用包括技術投入，運營維護等。
勞務派遣則是由勞務派遣單位向用工單位收取服務費，用工單位向勞動者支付的勞動報酬由勞務派遣單位代發(fā)，不作為勞務派遣單位的營業(yè)收入。
（七）勞動者保護的區(qū)別
勞務承攬中的承攬企業(yè)承擔合同約定責任，委托單位不承擔連帶責任，而勞務派遣中的用工單位則要承擔連帶責任。
勞務承攬合作，委托單位和承攬單位之間是商務合同關系，委托單位不與勞動者簽勞動合同，與勞動者簽勞動合同的是承攬單位。
在風險處理方面，勞務派遣的生產(chǎn)經(jīng)營項目風險由用工單位承擔，勞務承攬由承攬單位獨自承擔。一般而言，勞務派遣，用人單位只承擔勞動關系責任而不承擔勞動結果方面的責任，如果出現(xiàn)工傷等，由用人單位和用工單位共同承擔連帶責任。在勞務承攬中，承攬企業(yè)對其雇傭的勞動者承擔全部勞動法律法規(guī)確定的權利義務。勞務派遣適用《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)，主要是勞動關系法律責任和部分經(jīng)濟責任。勞務承攬的雙方適用《合同法》、《民法通則》等民事法律，主要是完全的民事責任。
（八）計酬方式的區(qū)別
勞務派遣是按工資福利計算，勞務承攬是按委托項目的價值計算。
勞務派遣是按照派遣的人數(shù)、核定的工資標準和管理服務費用標準進行結算，其合同標的是“人”，用工單位買的是“勞動力”。
勞務承攬是按照約定的結算單價和完成的工作量進行結算，一般是按照“計件定價”的原則，設定質(zhì)量評價標準來進行結算。
（九）納稅形式區(qū)別
勞務派遣適用差額征稅，而勞務承攬必須按照其開出發(fā)票金額全額納稅，發(fā)票的類型也包含多種，如勞務費、服務費、物業(yè)管理費、搬運服務費、業(yè)務承包、業(yè)務代辦費等。
三、業(yè)務外包與勞務承攬的特征比較
業(yè)務外包定義：也稱資源外包、資源外置，是指企業(yè)整合用其外部最優(yōu)秀的專業(yè)化資源，從而達到降低成本、提高效率、充分發(fā)揮自身核心競爭力和增強企業(yè)對環(huán)境的迅速應變能力的一種管理模式。
簡單來說，業(yè)務外包是指利用外部最優(yōu)秀專業(yè)化資源來完成傳統(tǒng)上本來一貫由內(nèi)部人員和資源完成的業(yè)務的一種戰(zhàn)略安排。
業(yè)務外包與簡單的分包不同，它是以核心競爭能力為中心，重新構建企業(yè)的結構和外部關系。
根據(jù)業(yè)務外包的定義，業(yè)務外包是廣義的商業(yè)模式，包括：生產(chǎn)性外包、服務外包、業(yè)務流程外包、智力外包和智慧外包等。
“業(yè)務外包”已成為我國廣泛使用的通用商業(yè)術語。但我國并沒有“外包法”， 在實際運營操作中缺乏法律依據(jù)。目前我國關于業(yè)務外包的法律只有《中華人民共和國合同法》。根據(jù)《合同法》對業(yè)務合同管理的規(guī)定，我國有法可依的業(yè)務外包形式主要有：“租賃、承攬、委托、倉儲、運輸、承包、分包”等商業(yè)模式。
因此，根據(jù)《合同法》對承攬的規(guī)定，勞務承攬是業(yè)務外包的一種主要商業(yè)模式。這種商業(yè)模式的合作對象主要是人力資源公司。究其原因，主要是人力資源公司擁有以下四個方面的最優(yōu)秀專業(yè)化資源：一是以人力資源活勞動為核心價值；二是以勞務服務為主要內(nèi)容；三是以信息化精益勞動力管理為治理目標；四是以項目制和人單合一為經(jīng)營機制。提升勞動者隱性勞動力，實現(xiàn)勞動力效益最大化。
